近年来，随着人民生活水平的提高和消费方式的改变，信用卡消费日渐成为居民日常消费的重要方式之一。我国信用卡发卡量也出现了井喷式的，信用卡用户消费活跃度不断增加。随之而来的是，信用卡诈骗犯罪呈逐年上升态势。其中，恶意透支型无疑是四类信用卡诈骗中最为常见的类型。但是，在司法实践中，恶意透支型信用卡诈骗罪存在着各种难点以及法律适用问题，如何准确把握这些难点，对于准确打击该类犯罪具有重要意义。

　　我国《刑法》第196条的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据上述规定，笔者就以下几个方面重点解析恶意透支型信用卡诈骗案件办理中的难点问题。

　　一、关于“持卡人”认定问题

　　（一）持卡人不限于登记持卡人，还包括实际持卡人

　　虽然我国的《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款的规定，银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借；《信用卡业务管理办法》第三十六条也规定，信用卡只限于合法持卡人本人使用，不得转借或转让。但是，我国刑法以及相关司法解释仅规定，恶意透支的主体是“持卡人”，并未限定为登记持卡人还是实际持卡人。上述两管理办法关于信用卡使用的规定是否就可以解读为刑法意义上的持卡人解读为只仅限于合法持卡人呢？笔者认为这样认定的依据是并不充分的。首先，本来刑法中对信用卡界定的范畴就大于《信用卡业务管理办法》规定的范畴，关于信用卡的解释以及外延在两部法律中存在较大的不同。其次，无论是登记持卡人还是实际持卡人，只要实施了恶意透支的行为，就对信用卡诈骗罪保护的法益造成了损害，就应当追究行为人的刑事责任。第三，司法实践中，申领人为登记持卡人，借用人为实际持卡人，两者都属于合法“持卡人”，都可以纳入刑法意义上“持卡人”的范畴。信用卡借用人若具有非法占有目的的，实施恶意透支行为的，也可以单独成为信用卡诈骗罪的犯罪主体。同时，若申领人没有共同犯罪故意的，则不应当对借用人的行为承担刑事责任。

　　（二）持卡人包括使用虚假身份资料骗领到信用卡的人

　　我国刑法规定恶意透支行为是合法持卡人利用有效信用卡进行透支的行为。但是实践中，存在着行为人在办理信用卡时，提供虚假的身份资料，骗取银行的信任，取得信用卡后又恶意透支的行为。对于上述行为，有观点认为应当构成诈骗罪，因为骗取信用卡的人不是信用卡的合法持有人，不符合恶意透支的主体条件。[1] 笔者不认同上述观点。笔者认为，恶意透支的主体理应是合法持卡人。通过骗领取得的信用卡虽然手段不合法，但是由于银行在行为人申领时审核不严，通过审核并发放信用卡，持卡人和信用卡之间就客观上存在着发卡银行也必须认可的关系，行为人可以自由使用信用卡。特别是行为人恶意透支时使用的信用卡是真实有效的信用卡，并不存在冒用行为，这也说明此刻持卡人就是合法持卡人。因此，笔者认为通过虚构虚假身份资料等欺骗手段领取行用卡，无法否定持卡人和信用卡之间的合法关系，也不能进而否定持卡人是合法持卡人的地位。

　　二、“催收”的认定：两种形式、有效催收、合理间隔

　　（一）催收方式的认定

　　2010年公安部经侦局颁布的《关于办理信用卡犯罪案件若干法律适用问题工作意见的通知》中关于恶意透支中银行催收的法律认定问题规定，发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式”。因此，司法实践中，银行往往会提供催收记录（包括催收日期、沟通方式、内容、客户电话、是否联系上等相关信息）以及信用卡逾期催收函、邮政微机专用单册等证据，用以证实银行已提供两种以上的催收形式。但是，从证据角度而言，上述证据往往是银行提供的单方证据，例如，若银行提供了电话联系的催收记录，但是没有提供对应的电话录音，甚至持卡人本人否认接到电话催收的，同样无法认定银行采用了该催收形式。

　　（二）催收有效性的认定。

　　银行虽提供了催收记录，但未提供电话录音、邮寄凭证及其他独立第三方证据予以证实，仍无法有效证实银行催收现实地、有效地到达持卡人。况且，《商业银行信用卡业务监督管理办法》第六十八条明确规定：“发卡银行应当对债务人本人及其担保人进行催收，不得对与债务无关的第三人进行催收，不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为。对催收过程应当进行录音，录音资料至少保存2年备查”。 因此，这种催收证明最有效的方式就是由持卡人在催收函回执上签字认可，或者有电话录音的印证。当然，若持卡人基于逃避债务改变住址、电话的，则银行只要有证据证明按照信用卡协议约定的地址寄送了催收函或者拨打过电话，即可认定催收的效力。

　　（三）催收时间的认定。

　　恶意透支型信用卡诈骗犯罪，以发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还作为犯罪成立条件。但是，立法上未明确两次催收的间隔时间，司法实践中，各地对催收时间的把握均有一定的宽缓期，给予持卡人合理的还款期限。以上海为例，上海市人民检察院制定的《关于办理恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件若干问题的指引》中明确要求“发卡银行“两次催收”之间应当间隔1个月以上”。

　　三、“非法占有目的”的认定：事前不具备还款能力，事后主观不愿还款

　　恶意透支要求行为人主观上必须处于直接故意，并且具有非法占有的目的。2009年最高人民法院、最高人民检察院联合制定的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定了“以非法占有目的”的六种情形。但是，司法实践中，案情错综复杂、证据纷繁杂芜，关于行为人非法占有主观故意的认定一直是案件办理的难点。笔者认为，在审查案件时，应严格把握该原则：事前不具备还款能力，事后主观不愿还款。具体而言，在办理案件过程中要注意结合案件中持卡人办卡、用卡情况、自身资金状况变化情况、生活状态变化情况等综合考虑。当然，司法实践中，有三种情形需要特别注意：

　　（一）事前，提供虚假收入证明等资料的，不必然构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

　　身份证明是用于证明申请人主体资格的身份信息，资信证明是用于证明申请人还款能力和还款意愿等信用程度的信息。提供虚假身份证明或涉嫌冒用身份型信用卡诈骗罪，但资信证明并不能解释为身份证明，因此，提供虚假收入证明等资料，不必然可以认定持卡人具有非法占有的主观目的，当然不必然构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

　　（二）事中，持卡人与银行达成还款计划的，或不构成信用卡诈骗罪。

　　实践中，在特殊情况下，确认信用卡欠款金额超出持卡人还款能力、且持卡人仍有还款意愿的，银行在催收之时，往往会与持卡人进行协商，希望持卡人通过归还最低还款金额以上的透支款表明其还款意愿，从而达成还款协议。若持卡人能够在约定期限内积极履约的，则不构成信用卡诈骗罪。

　　（三）事后，非因逃避银行催收，失去联系或者改变联系方式的，不构成信用卡诈骗罪。

　　通常情况下，持卡人恶意透支后，为了躲避银行的催讨，大多会通过更改联系方式等方法隐秘行踪。但是，如果持卡人存在合理辩解，应当允许持卡人进行反证。此时，持卡人能够提供证据线索，其非因逃避银行催收而失去联系或者改变联系方式的，而是因为其他客观原因导致银行无法联系到持卡人，对于这种情况，如果查证属实，则不应当以此认定持卡人具有非法占有目的。

　　四、“民事违约”还是“刑事犯罪”的认定

　　（一）持卡人在办卡时提供了保证人，持卡人系“民事违约”还是“刑事犯罪”，视一般保证还是连带保证而定。

　　目前，有些银行在持卡人办理信用卡业务之时，根据银行内部章程，在持卡人与银行之间的主合同外，还要求持卡人提供保证人，并签订保证合同。若该合同明确该保证责任为一般保证责任，则银行只有在催收持卡人不还的情况下，才可以要求保证人负责清偿，这时对持卡人来说已经具备了催收不还的条件，可以构成恶意透支型信用卡诈骗罪。[2] 如果保证人承担的是连带保证责任，则根据《担保法》的相关规定，当持卡人超过规定限额或规定期限时，银行可以向持卡人或担保人任何一方要求偿还。若银行直接向担保人提出要求，担保人拒不偿还，且不告诉持卡人，则持卡人不构成信用卡诈骗罪。

　　（二）持卡人在办卡时提供了足额担保，且抵押物未损毁灭失，或者事前与银行签订了《最高额抵押贷款合同》的，持卡人仅民事违约。

　　该种情况下，因银行属于抵押权人，抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位物、衍生的保险金、赔偿金、补偿金等，在持卡人透支后，经过两次催收后三个月仍未及时归还透支款的，银行可通过民法相关途径得以实现抵押权从而挽回经济损失。因此，该种情况下，持卡人仅民事违约，不存在刑事犯罪的可能性，不应认定为持卡人构成恶意透支的信用卡犯罪。

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　　[1]参见孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第177-178页。

　　[2]赵秉志、许成磊：恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究，载《法制与社会发展》2001年第3期。