刑事诉讼以证据作为裁判的基础，现代刑事诉讼的任何环节都必须以证据审查作为前提，人民检察院办案活动中认定案件事实，应当以证据为根据，在审查证据过程中，非法证据排除规则进一步完善了证据审查内容，我国刑事诉讼程序中关于非法证据排除规则已经有《刑事诉讼法》以及相关司法解释在法律层面上予以确定，除了非法证据以外，其他不合法证据的审查判断同样影响事实认定和案件质量，尤其是审查逮捕环节的涉案人员已被采取刑事拘留的情形居多，侦查机关在7日或30日内尚未完成证据的全部收集和固定，如何在有限的办案期限内以证据为基础认定事实，同时兼顾审查认定证据的合法性，是审查逮捕证据审查的重点及难点。本文试从审查逮捕环节的证据审查层面出发简要归纳不合法证据审查对案件审查逮捕的意义及应用。

　　一、不合法证据的定义及表现

　　不合法证据即不符合相关法律法规、司法解释规定的证据，不合法证据的定义外延大于非法证据和瑕疵证据。根据《刑事诉讼法》、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》、《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等法律法规、司法解释的规定，现行法律法规已经对刑事案件证据的主体、来源、形式、取得的程序和手段均作了明确规定，对于在证据收集、固定中不符合相关法律法规、司法解释规定的，是不合法证据，可以说不合法证据与非法证据、瑕疵证据应当是包含和被包含的关系。关于非法证据，在《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条定义的“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”，以及《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第七条完善的物证、书证的合法性认定，可以引申出非法证据是收集手段、程序不合法的证据；关于瑕疵证据，是在取证程序和证据形式上存在瑕疵但又不属于非法证据的证据，认定为瑕疵证据，所以非法证据和瑕疵证据都是属于不符合相关法律法规、司法解释规定的证据。

　　我国现行证据法理论实践对证据审查从三性即客观性、关联性和合法性出发，而不合法证据如何审查、使用，不仅仅应当从证据属性入手，非法证据具有排除规则，而不合法的证据的外延大于非法证据，不合法证据不必然被排除或者不能使用，存在补证、合理解释的空间及可能，尤其是在证据问题突出的审查逮捕环节，对于证据审查及使用，落脚点可以放在对证据证明力以及证据能力的审查与应用。

　　二、不合法证据审查及排除的具体应用

　　1.非法证据排除规则。现行法律法规当中，非法证据排除规则规定在宪法、刑法、刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼规则》等法律法规当中，另外比较重要的是2010年的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，2017年的两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。从法理上说非法证据定义上存在广义、狭义之分，如上分析，非法证据是违反法律规定的手段和程序取得的证据，且证据类型明确为言词证据以及物证、书证，在审查逮捕环节办理案件当中，基本上常见的非法证据包括取证手段违法的言词证据和取证程序违法的实物证据。

　　（1）取证手段违法的言词证据

　　取证手段违法的言词证据是刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采取暴力、威胁等非法方法取得取证的证人证言、被害人陈述。“等”表示的其他方法应当理解为是和刑讯逼供相当的非法方法，2017年的两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》增加了一些情形，第1-4条里面，新增以暴力或者严重损害本人及近亲属合法权益进行威胁，采用非法拘禁的手段予以收集，需要注意的是暴力或者严重损害本人及近亲属合法权益进行威胁，需要符合难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。在实践办案中，这类非法证据相对是比较容易发现及处理的，包括①被动发现：审查逮捕环节应当基本做到讯问犯罪嫌疑人，在讯问过程中，犯罪嫌疑人会主动提出在公安机关被刑讯逼供、指供诱供等情形；或者犯罪嫌疑人会将相关问题反映给辩护人，可以在听取辩护意见时取得相关线索。②主动发现：犯罪嫌疑人出于希望早认罪早释放、逃避强制隔离戒毒、害怕被继续刑讯等原因，在批捕阶段提审时仍然认罪且隐瞒被刑讯逼供等情形；或者部分案件中出现过被害人、证人被威胁或者存在串供等情况，这些情况一般是比较难发现，也是危害比较大的，这种情况就需要主动在告知权利、现场复核以及审查卷宗中发现问题。

　　发现问题以及应对非法证据，对承办人具有相对高的要求。一是在审查案件时要对案卷证据足够熟悉再提审，更有助于发现问题。二是在讯问时注意方式方法，对于犯罪嫌疑人主动提出被刑讯逼供的情况，应当如实记录并进行调查，讯问中先详细讯问刑讯逼供情况，包括被刑讯逼供的时间、地点、手段、受伤情况、民警警号，同步录音录像的情况、展示伤势等，根据这些情况可以作为下一步调取派出所录像、入所体检等证据的方向，然后是针对犯罪嫌疑人是不掌握案卷证据情况的优势，根据犯罪嫌疑人的回答深入挖掘，越是细节的问题越难编造谎言，越容易和现有证据出现矛盾，从而达到内心初步对是否存在非法证据的判断。三是审查案卷证据，关键在于同步录音录像，包括证据形式是否合法、嫌疑人是否自然、有无伤势，是否主动供述，有无指供诱供，能否供述一些作案细节等等，以及对案件其他证据审查，在排除犯罪嫌疑人供述的情况下，案件能否定案，其他证据是否需要补强。四是询问办案民警（必要时告知可能需要出庭的情况），调取派出所录像，调取入所体检表，调取提讯记录、出所记录，可以询问驻所医护人员、同监室人员，这些证据作为排除犯罪嫌疑人辩解的依据，也是出庭作为排除非法证据的证据。五是在犯罪嫌疑人自己没有主动交代问题的情况下，一方面是需要对案件证据全部把握，特别是一些细节问题的审查，比如证据重大矛盾、刑拘后出所、录音录像存在拼接等情况的发现，另一方面是增加复核的亲历性，无论是查看现场还是复核证人、被害人，更容易发现案件的矛盾问题，也可以发现是否证人、被害人是否被暴力、威胁或者受诱导等一般容易忽视的问题。

　　非法证据一经认定属于绝对排除的情况，但审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，可以作为除外情形，要求办案人员在发现可能存在非法言词证据的情况下，更要提高讯问程序、告知内容以及讯问方式、能力的重视程度。

　　（2）取证程序违法的实物证据

　　根据上述法律法规、司法解释，对于取证程序违法的实物证据的规定较为类似，即物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据，根据定义可以归纳出3个条件，一是物证、书证的取得明显违法法律规定。在具体的审查中，一般可以参考《公安机关办理刑事案件程序规定》、《死刑案件审查判断证据若干问题的规定》等具体规定，均详细对侦查人员在刑诉法规定的各类证据如何取证进行了详细规定，而在实践办案中，需要应当注重“来源”的审查，对于重要物证、书证以及现场勘验中的痕迹等等，没有来源则为存疑证据；需要不轻信结论，严格审查程序合法性，如说鉴定意见出现法律依据问题、指纹鉴定比对数量过少、痕迹鉴定存在污染、同时辨认、辨认对象特征明显、辨认存在提示等等。二是可能影响司法公正、公正审判。发现证据取得违法后，对违法程度进行分析，“可能影响”是一个抽象概念，在一般情况而言，可以就该证据的重要性、对案件认定的影响性上予以考量，尤其是对已经丧失补正、解释条件的情况更要注意。具体来说，比如本院办理的1起投毒案件，公安机关提取重要物证时，采用村民处借来的雪碧瓶作为取证容器，明显影响鉴定意见的出具，而鉴定意见是否作为定案证据明显影响案件审判；比如盗窃案件中犯罪嫌疑人的指纹、痕迹，如在现场勘验笔录中没有体现来源出处，则同时影响现场勘验笔录、鉴定意见这两份重要证据的认定。这类情况可能涉及每一类证据，根据案件情况不同有不同的认定原则，建议是从取证程序规定上入手，在违法规定或者存在瑕疵的情况下，再对证据情况进行判断，根据办案经验、日常生活经验更有利于对这类证据的审查。三是不能予以补正或者做出合理解释。大部分证据一旦收集就丧失了补正的机会，比如辨认、痕迹调取、物证扣押基本不可能再重复，需要根据案件情况和日常经验进行判断，一些缺少签名、盖章等情况是可以补正的。

　　2.瑕疵证据审查与排除。

　　（1）瑕疵证据的审查方式。因瑕疵证据涉及全部证据类型，基本也是很难以概括性的方式进行列举，在江苏省检察机关智能辅助办案系统办理的案件中，大部分问题的发现即是通过机器辅助发现类似的瑕疵问题，通过高识别率发现瑕疵证据，并交由案件承办人进行判断，在发现问题后，承办人基本的审查方式，主要还是通过刑诉法、《公安机关办理刑事案件规定》、《死刑案件审查判断》等规定，如果存在违反程序规定，又不属于非法证据的情形，基本上是瑕疵证据，对瑕疵证据是否可以继续使用的认定，归纳来说可以从违法程度、证据重要性、案件类型及影响（如死刑案件、重大社会影响案件）、证据替代性、补证条件性等等的方面进行审查。

　　（2）瑕疵证据的处理。一是案件审查认定方面，出现瑕疵证据，必须要求侦查机关补充相应证据，对瑕疵问题予以纠正，并在审查意见书的证据分析中明确该证据对案件认定的影响，综合全案证据分析案件的具体处理；二是在侦查活动监督方面，实践中出现非法证据排除需要纠正违法的情况相对较少，大部分纠正违法都是针对这部分瑕疵证据进行的。而针对瑕疵证据出现较多的情况，无锡市滨湖区检察院通过建立健全案件质量点评规定，以案件质量点评表的形式达到提高公安机关对瑕疵证据的重视、杜绝同类问题多次发生等目标。在及时进行个案点评工作的同事，对相同问题多次出现的，可就类案情况向侦查机关提出书面纠正意见。