一、案情简介

　　被告人陈某、季某经合谋行窃。2017年3月的一天，陈、季二人乘坐由季某驾驶的自己的汽车从常州至无锡进行踩点，购买衣服、口罩等物。次日二人至无锡某小区，由陈某提议，季某购买了一杯奶茶用于行窃掩护。随后二人至该小区9楼毛某住处，由季某在8、9楼之间楼梯平台处望风，陈某采用插片开锁的手法入室窃得毛某家中拎包2只、皮夹1只、现金人民币2000元。随后二人按照约定，由季某先到小区外面，隔着护栏与小区里面的陈某接应，将窃得的财物转移出小区。陈某、季某各分得现金人民币800元，其余400用作季某开车的费用。

　　二、分歧意见

　　本案中，对于陈某、季某在犯罪中的地位和作用的认定有两种不同意见：第一种意见认为，陈某是实行犯、主犯，季某是帮助犯、从犯；第二种意见认为，对陈某、季某不宜区分主从犯，季某在共同犯罪中作用小于陈某，在量刑时可酌情考虑。

　　三、评析意见

　　望风行为是共同犯罪特别是共同盗窃犯罪中比较常见的共犯行为，但其性质上究竟是犯罪的实行行为还是帮助行为在刑法学界存在争议，而其性质的认定直接关系到对实施望风者的主从犯的认定。如果认为望风者是帮助犯，则只能认定为从犯。如果认为望风者是实行犯，则可能认定为主犯，也可能认定为从犯。目前司法实践中对此也是把握不一，有将望风者认定为从犯的，也有不予区分主从犯的。

　　笔者认为，盗窃行为中的望风者因参与具体犯罪的不同，其望风行为对于整个共同犯罪的作用亦有不同，因而对其性质的认定必须以具体犯罪事实为依据，一般有以下几种情况：

　　1.望风行为是在犯罪前有共谋和分工的共同犯罪中实施，如前述陈某、季某盗窃一案中，二人共谋盗窃，约定由陈某实施盗窃，由季某在旁望风，共同实施犯罪前的预备行为，共同运赃、分赃。这时二共犯的行为实际上已连成一个整体，共同作用于犯罪结果，季某望风行为在此充当了排除防果条件，与陈某实施的犯罪积极条件共同促成犯罪的完成。这种情况下，望风行为的实行性不言而喻，应认定为主犯。也就是说，关于前述案例的分歧意见，笔者倾向于第二种意见，即对陈某、季某不区分主从犯。又如苏某、曾某、马某盗窃案，三人时分时合，在无锡市滨湖区、新吴区超市、商场多次合伙实施扒窃，由苏某动手行窃，曾某、马某进行望风、掩护，共窃得手机5部，价值人民币14000余元。该案扒窃团伙成员之间事前通谋，事后共同销赃，在实施盗窃过程中相互配合，转移被害人视线、用身体掩护同伙、阻挡其他群众、迅速转移财物等行为具有配合紧密而快速的特点，各团伙成员之间的作用相当，也不宜区分主从犯。

　　当然，具体案情也要具体分析，对于那种消极参与而实施望风行为的人，特别是有的望风地点距离盗窃行为地又相对较远时，应当认定为从犯。如高某、朱某盗窃案，被告人高某因欠朱某债务未还，主动提出二人共同实施盗窃，盗窃所得用于还债。2017年12月至2018年1月间，由高某联系车辆，二人先后多次从常州至无锡市第四人民医院、无锡市人民医院，由朱某负责望风，高某窃得他人身上现金共计人民币7000余元。每次作案均系高某选择作案地点，联系作案用的车辆，动手扒窃，朱某负责望风，且朱某分得的赃款较少。该案检察机关起诉认定高某在共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯，朱某起次要作用，系从犯，与法院判决认定一致。

　　2.望风行为是在犯罪前有共谋但没有分工的共同犯罪中实施，即共犯人对于共同犯罪已有意思联络，但对行为分工没有明确，而是在实施犯罪过程中依具体事实而定。如程某、张某盗窃案，被告人程某、张某经合谋盗窃后，于2018年1月间，携带断线钳、螺丝刀等作案工具，先后至无锡市滨湖区、锡山区、常州市天宁区等地，采用攀爬、钻窗、剪锁等手法盗窃8次，共窃得现金人民币14000余元及手机1部、平板电脑1台等物。二名被告人共谋盗窃前并未分工，而是在盗窃现场随机分工配合，有时张某望风，有时程某望风。笔者认为这种情况下的望风行为是事中分工的典型代表，即共犯人在共同犯罪的具体情境下，为了保证共同犯罪的顺利实现，在共同犯罪过程中产生的分工之意。这时望风行为的实行性不容置疑，应当认定为主犯。但如果实施望风行为人本身情节和犯罪性质轻微，也可以作为从犯处理，这符合我国刑法罪刑相适应原则和宽严相济刑事政策。

　　3.承继共同犯罪中的望风行为，如果望风者是以自己的意思或利益为目的，或者在与先行者进行意思联络的过程中达成共同犯罪意图并形成犯罪的分工协作的，应当认定为实行犯的主犯。例如，其他行为人正在实行盗窃，如果没有承继的望风行为，实行犯很难得手的情况下，该望风行为应该认定为主犯行为；如果望风者是在帮助的意思或为先行者犯罪的便利下实施，或者在与先行者进行意思联络的过程中明确以帮助的意思而加功于共同犯罪的，应当认定为帮助犯，即作为从犯处理。例如，甲正在被害人家中行窃，这时乙正好过来，甲要求乙帮忙望风，乙在帮助甲的意思下实施了望风行为，对乙应认定为从犯。