【基本案情】2017年2月至3月间，被告人邹某先后多次到某商场门口台湾脆皮玉米店、奶茶店、菜市场等处，将被害人郑某、王某等人店里的微信收款“二维码”调换为自己的微信收款“二维码”，骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的钱款共计人民币6983.03元。

　　【分歧意见】对本案的定性存在两种意见：第一种意见认为邹某构成诈骗罪，通过调换微信收款“二维码”的欺诈方式，骗取顾客原本支付给商家的款项。第二种意见认为邹某构成盗窃罪，通过调换微信收款“二维码”的方式，秘密窃取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的构成要件。

　　【评析】笔者同意第一种意见。理由在于：随着移动互联网技术的迅猛发展，货币支付模式由传统的现金支付逐渐演变为电子支付，侵犯财产犯罪的手段变得更加隐蔽和复杂，被害人和被骗人不一致的情形日趋增多，从而与传统侵犯财产犯罪的二元结构形成了明显差别。在被害人与被骗人相分离的情况下，可以考虑在我国刑法体系中引入“三角诈骗”理论。“三角诈骗”是一种理论观点，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人以外的第三人陷于错误认识，并进而对财产实施处分行为，而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。“三角诈骗”理论在我国刑法体系中具有生命力：

　　有利于丰富诈骗罪的犯罪构成。刑法第266条规定的“诈骗公私财物”属于简单罪状，没有详细地表述诈骗罪的犯罪构成。在行为人、被骗人和被害人三方分离的情况下，认定诈骗罪并未突破刑法的文义边界。本案中，需要把握以下关键环节：第一，邹某实施了欺诈行为。从邹某的角度来看，实际上属于非法占有他人财物的概括故意。邹某调换商家的微信收款“二维码”，对于顾客就是虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。第二，本案的被害人与被骗人并不一致。如果顾客得知“二维码”系邹某调换，并不会支付相应的对价，故顾客属于被骗人。商家则在不知情的情况下丧失财物，属于被害人。第三，顾客具有处分货款的权限。对于“三角诈骗”是否成立，首先应当判断被骗人是否具有处分权能和地位。本案中，顾客与商家存在商品买卖的民事法律关系，购买商品的钱款暂时掌握在顾客手中，从法律关系上看最终归属于商家，故可以认定顾客具有处分被害人财物的权限。

　　有利于全面评价犯罪侵犯的法益。法益是刑法将某种危害社会行为规定为犯罪的基本根据，犯罪的本质是对刑法所保护法益的侵害。在司法环节，首要问题就是明确具体条文要保护何种法益，对于法益的见解截然不同，得出的结论自然也是大相径庭。本案中，认定邹某构成盗窃罪还是诈骗罪，应当注意到法益具有犯罪个别化的功能。应当按照全面评价的原则，从法益侵犯的角度认定邹某的行为侵犯了何种具体法益，进而从整体上把握行为的性质。

　　在外国刑法中，背信犯罪是一种破坏诚实信任关系的犯罪，也是侵害他人财产的犯罪。我国刑法虽然没有设立一般类型的背信罪，但从广义上看，诈骗罪具有和背信罪相类似的社会危害性，既侵犯了公私财产的所有权，也侵犯了被骗人对行为人的精神信任感。如果认定邹某构成盗窃罪，虽然能够评价其对商家财产权利的侵害，但无法涵盖对顾客精神信任感的侵害；如果认定邹某构成诈骗罪，则可以同时评价犯罪行为对财产法益和精神法益的侵害。

　　有利于贯彻罪责刑相适应原则。罪名的认定会对行为人的刑事责任产生重大影响。盗窃罪和诈骗罪均系故意犯罪，这意味着两罪均存在犯罪预备、犯罪未遂等停止形态。根据我国刑法第22条、第23条的规定，行为人为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备，成立预备犯。行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，成立未遂犯。对邹某认定为诈骗罪或盗窃罪，在犯罪“着手”时间节点的判断上会形成重大差别，进而影响到行为人的刑事责任。

　　关于如何认定实行行为的“着手”，按照主客观相统一的原则，应具备主客观两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来。客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为。如果认定邹某构成盗窃罪，在店铺尚未营业、顾客尚未进入的情况下，调换“二维码”的行为难以对商家的财产权利形成现实、紧迫的威胁，更符合为了盗窃“创造条件”的行为，难以认定为实行行为的着手。如果认定邹某构成诈骗罪，由于诈骗罪的构成要件包括“虚构事实、隐瞒真相”的欺诈行为，调换“二维码”的行为显然属于诈骗的实行行为。在电子支付得到广泛应用的今天，调换“二维码”的行为充分体现了非法占有目的，对商家的财产权利构成了现实威胁，将该行为评价为诈骗罪的实行行为，能够提前刑法介入的时机，更符合罪责刑相适应原则。

　　（作者单位：北京市人民检察院第二分院）