侵犯商业秘密犯罪中“重大损失”的认定问题在理论界多有争论，而在司法实务中则多有纷乱。一方面，在司法实务中，商业秘密按照形态特点主要分为技术信息和经营信息两类[1][1]。另一方面，有的被告人虽然取得商业秘密是非法的，但并未实质使用，也未扩散，商业秘密并未失去本身的秘密性；有的则是获取了商业秘密而且进行了大量的生产、销售活动；而有的被告人则在互联网论坛、微信、QQ、微博等公共场合大肆公开商业秘密，导致其秘密性丧失。由此可见侵犯商业秘密犯罪的形态多样，特点迥异，侵害结果也多有差异，种类差别较大，各地的经验做法从目前的司法现状来看，无法应对各种错综复杂的犯罪形态。其中主要原因在于没有对侵犯商业秘密案件根据不同类型的基础进行区分，而是简单的以一个标准来加以认定。所以，目前的方案均不完善，都应当再进一步进行实证分析，采百家之说，寻实务之道。
就此，笔者认为，在“重大损失”的认定过程中可以充分运用类别化分析模式，司法实务中对“重大损失”认定应当进行细化分类处理，通过商业秘密的特性进行分组归类。随后再根据类别确定差别化的认定标准，即通过考量权利人损失的大小和不同，适用区别化的认定标准和计算方法。这样通过先行对侵犯对象的分类作为基础，然后根据侵害行为的特点选用计算方式进行评估，客观的确定商业秘密犯罪的数额，从而有效提高认定结果的客观性和司法效率，即避免司法机关的任意妄为、公器私用，也能有效准确的确定犯罪打击对象，避免司法机关对商业秘密刑事保护的空洞化。
一、以商业秘密形态特点进行分类
我国的商业秘密犯罪的侵犯对象，主要分为侵犯技术信息和侵犯经营信息两类。技术信息的定义：是包括物理的、化学的、生物的或者其他形式载体所表现的技术、工艺、设计、方法、秘方、代码、数据、试验记录、样品等[2][2]。企业知识产权管理中很重要的一块内容就是技术信息，技术信息的运用可以改进产品工艺、提高产品质量、增加生产效率、提高企业的利润率，权利人可借此击败其他竞争对手，获取高额的利润。而经营信息是指：技术信息以外的，能够给权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息[3][3]。此类信息主要是企业的运营情况、财务状况、采购客户清单、供应商情报等。此类信息主要是有助于提高权利人在运营、销售方面的能力和网络，籍此压低成本、提高企业利润。
权利人通过掌控上述信息能够在市场竞争中取得优势，从而获取巨大的收益，但二者实际上还是有较大的差异，所以影响二者在类型化分析中的适用。第一，在成本上，技术信息的研发时间比较长，权利人的之前的投入比较大。经营信息的获取较之技术信息，无需大量的先期投资，可通过日常的工作接触机会而获取，成本较低，故侵犯技术信息犯罪行为所造成的损失一般较大；第二，从长远来看，技术信息可以转让或买卖，而经营信息一般不存在此种条件；第三，在非法获取利益的联系上，技术信息由于较强的专业性，能够使侵权人快速获取现实的经济利益，而其他因素对其获取利益的影响较小。而经营信息则一般需要侵权人的长期经营巩固，并加之以经营策略、企业管理等因素的运用，才能使侵权人获益。故较之两者，前者与侵权结果的因果关系较直接，故大多在实务中能够刑事立案。一般经营信息侵权则不作为犯罪处理。
二、以权利人受损程度进行细化
不同的侵权行为的侵害程度不同，所造成的权利人的损失也是千差万别，套用一个模式来计算肯定是不现实的，必须具体问题具体分析。而《刑法》第 219 条列举了此罪的类型，具体包括以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密的行为以及违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为[4][4]。可是，从实务中反映的情况来看，不同形式的侵权行为造成损失的差异，并不能在立法层面上得到有效体现，也没有与“重大损失”的有关法条实现对接。此条款仅仅对行为方式的分类进行了分类细化，但实际上该立法思路仍沿袭普通侵财犯罪立法的习惯，通过行为特征而不是损害结果来分类。前文已经提及，知识产权犯罪与普通侵犯财产犯罪最主要的不同点就在于侵犯对象的不同，此处有形物和无形物区别得以显现，侵犯商业秘密犯罪案件关注更多的是损害结果，而不是行为特征，所以立法上这种分类给此类刑事案件中的“重大损失”的认定带来了实务上的困惑。而实际上，根据权利人遭受损失的不同因素来进行分类，更能体现侵犯商业秘密犯罪的特性。笔者就此根据权利人遭受损失的不同进行了以下分类：
（一）单纯取得商业秘密而未进一步使用或披露
单纯取得他人商业秘密，但未进一步使用或披露，也包括未允许他人使用等情形。有学者对此行为的独立性持怀疑态度，认为不可能存在只取得而不使用的行为，只获取而不泄露、不利用就会给权利人造成重大损失的情形难以想象[5][5]。但有学者质疑此观点，权利人如并未完全丧失商业秘密，侵权人上述行为所付出的费用远远小于商业秘密的研制开发成本，且权利人也能通过其他经营手段和方式来增加其竞争优势。在这种情况下，单纯以权利人的竞争优势或领先时间来计算重大损失，有失公允。所以完全可能存在行为人的此类行为未侵犯法益的情况，故在此情况下对罪与非罪持谨慎的态度。
此类行为根据商业秘密的不同形态，可再划分为以下几个情形：
1.未经同意获取尚在研发的技术信息但未使用的情形。
对此情形，主要应当考量权利人和行为人之间是否存在竞争关系。如两者不存在实质的竞争关系，也就是说此行为不存在实质的社会危害性，也即没有触犯法益，根据我国刑法理论，不宜科处刑罚。但如果两者存在一定的竞争关系，则权利人有可能因此类行为而蒙受一定损失。这主要是考虑到，此类技术信息虽然尚处研发阶段，但一般来说已有初步的思路及目标，已经包含一部分人类的智慧成果在内，行为人获取此类信息后进行二次开发的时间成本大大缩小，缩短了其与初步开发者的技术差距，实质对此类信息的开发者是不利的。这中间的损失则可考虑以成本的节约数额来计算，并以此作为“重大损失”的数额。如1975 年美国国际商用机器公司诉 Telex 公司案中，原告员工被引诱离职后，携带技术信息至被告公司任职，法院判定，Telex 公司因此获取了竞争上的优势，节约了研发成本，故被告公司节省研发成本的数额认定了原告公司的损失[6][6]。但是值得一提的是本案并无公诉方介入，采用的是民事证据标准而非刑事证据标准，故实际上此种做法能否在我国的刑事司法领域加以借鉴，值得商榷。笔者认为，对此类案件应当坚持刑法谦抑原则，不主张和鼓励刑事手段过多介入。原因主要在于，此类技术信息毕竟是未完成的半成品，能否成功投入使用还需进一步的研究和开发，而研究开发本身作为一个智力成果，是不应当做量化考虑的，时间长短抑或投入资金多少，并不代表技术信息能够开发成功，后期开发抑或是此商业秘密开发的关键因素。所以对此类行为，笔者认为不宜入罪。
2.未经同意获取技术信息而未使用的情形。
在此种情形下，行为人虽然未经权利人许可而获取了权利人处于保密状态的技术信息，但客观上未实际使用，也未对权利人造成经济抑或其他方面的损失，故此类行为没有社会危害性，可不作为犯罪处理。
3.未经同意获取经营信息但未使用的情形。
此类信息一般来说主要是客户名单、供应商名单等基础信息，本身并无巨大的经济价值，这些经营信息必须在经营过程中才能体现经济价值。所以，仅仅获取此类信息但未使用的行为给权利人造成损失，所以并没有侵害刑法所保护的法益，此类行为也不构成侵犯商业秘密罪。但根据最近颁布并执行的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号） 第五条第一款：……（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；……[7][7]。从此司法解释来看，此类非法获取经营信息但并未使用的行为并非没有刑法规制，假如经营信息涉及公民个人信息，且有非法获取或者上述加重情节的情况下，可以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。
综上，此类情形下的商业秘密被侵犯时，由于特性不同而导致司法实务对策的不同，总的来说，对此类行为一般不宜以侵犯商业秘密罪定性处理，若构成其他犯罪则可以入罪，但基本的原则还是民事处理为优先，刑事处罚为补充。
（二）非法披露商业秘密
披露,一般认为是指将权利人持有的商业秘密向权利人之外的不特定的人公开的行为，这其中包括三种情况：1.告知特定的他人，甚至还要求他人保密；2.在小范围内公然向他人谈论其通过不正当手段获取的商业秘密；3.以媒体为媒介向公众公开[8][8]。
此行为根据商业秘密形态不同，也可做如下分类：
1.将尚处于研发阶段的技术信息进行公开的情形。处于研发阶段的技术信息，严格意义上讲，是否能够研发成功并投入使用的前景是不明确的。权利人在此时并没有实际据此在市场取得优势，事实上也并不能有确定的预期利益。但此行为又对权利人的权益有实质的损害，会造成权利人商业秘密的失密，故有实质的法益被侵犯。所以笔者认为，以权利人的先期投资（即研发成本等费用）的损失是可以计算为“重大损失”数额，并以此定罪处罚。
2.技术信息在使用过程中被公开的情形。
在此情况下，该技术信息则完全失去了秘密性，权利人遭受了一定的损失，但侵权人并不会因此而获取利益，所以此种情况下并不能计算侵权人获利的确切数额，但如果按照一般技术信息许可使用费认定“重大损失”的数额对权利人则显失公平。比如媒体曾报道的北京某侵犯商业秘密案件[9][9]中，曾任职公司工程师、并掌握相关技术信息的被告人，在离职后为发泄不满，将上述信息在互联网上公之于众，致使权利人核心商业秘密被泄露，造成“重大损失”，进而追究了当事人的刑事责任。在本案中，法院是合理的使用了技术信息的价值来进行了定罪量刑。技术信息的价值，主要在于能否给权利人带来经济利益，而现实利益还是预期利益，则在所不论。在这种情况下，权利人能依托此信息而获取在市场竞争中的优势地位。所以，在具体案件应用的时候，首先考虑技术信息的研发投入，然后再综合考虑技术信息的市场前景、利用周期、竞争度等因素。之后，再考虑研发投入过程中所产生的人工支出，设备原材料等直接开支也可以考虑在内。但是，必须注意的是，在计算技术信息研发成本时，如果与研发技术信息并不具有直接因果联系的费用则不应计算在内[10][10]。
3.经营信息被公开的情形。
此类信息一般都是从公共渠道收集的信息，并不存在创新、创造等特性，所以尽管经营信息所有人为了收集上述经营信息花费了相关的成本，但因并不具备创新性，所以不能与技术信息的研发费用相提并论。但从实际情况出发，大部分经营信息对企业来说是经营之本，也是利润的源泉，从中可以获得巨大的最终利益，若被公开则必定会影响权利人的现实以及预期的利润，甚至也有造成其他严重后果的可能性。所以，较之经营信息本身的经济价值，以经营信息的形成成本为标准来认定损失数额并不公平。在此情况下，公开经营信息人员的行为也无法使得自己获利，也无从认定侵权人的利润所在，故这种情形是两败俱伤的结果。所以，对此情形，应当以权利人所受的经济损失来认定公开者的侵权数额。不过，本罪的定罪难点就是此侵权数额如何认定的问题。所以下一步，应当考虑的是经营信息被公开后，必定会有公开者以外的人员通过公开的渠道得到此类信息，对此类人员的经营数额认定时可与公开者的行为之间建立因果关系，并以此作为公开者的侵权数额。但是市场经济活动是一个动态的过程，上述侵权人员即使获取了经营信息，但该经营信息是否是其获取利润的关键因素，则必须打个问号。一般来说，如果侵权人是通过自己的经营策略、管理等方面的优势而取得的经营数额，则权利人被公开的经营信息并不是起到关键作用的因素，对侵权人的利润提升并无作用，此类行为就不应当以刑法调整，民法进行调整足矣。但是，如果该经营信息是侵权人获利的关键因素，具有直接的因果关系，可以获利或损失评估为权利人“重大损失”的金额。此外，根据最近颁布并执行的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第六条的规定：为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的；（二）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的；（三）其他情节严重的情形[11][11]。根据此司法解释，若客户名单等经营信息涉及公民个人信息，则可以获利数额或加重情节来认定构成侵犯公民个人信息罪。所以，对此类行为可以依照想象竞和犯的处断原则，择一重罪处理。
（三）获取商业秘密后非法允许他人使用
此类行为包括两种，一是以不法手段取得权利人商业秘密后进行使用，二是合法取得后违反合同约定的保密义务，允许权利人、合法使用人之外的人员使用。但是秘密性是商业秘密的重要特点，行为人非法使用或允许他人使用商业秘密，可直接导致商业秘密的秘密性的特性被消除，使得权利人在市场竞争中处于不利的地位，进而使得损失得以产生。
此行为根据商业秘密形态不同，可做如下分类：
1.非法使用、转卖或者允许他人使用尚处于研发阶段的技术信息的情形。在此处，笔者认为应当对此处的使用定义为生产、经营活动，而并不包括研发活动。此类行为应当说与单纯获取尚处于研发阶段的技术信息秘密而未公开的情形类似，均是半成品的技术信息秘密被侵犯，但侵犯的方式则有所不同，一个是直接用于生产经营活动，一个是用于二次开发，但并不一定用于生产经营活动。此类信息用于生产经营活动，能否给侵权人带来实际利益则是未知数。所以，此经济利益必须与权利人的研发成本损失进行比较，以较高者作为“重大损失”，也就是说假如无实际经济利益，则权利人的研发成本作为数额认定。
2.非法使用、转卖或允许他人使用已投入使用的技术信息的情形。
此类技术信息投入使用后，其权利人已经可从中获取经济收益，并在市场竞争中占先。侵权人非法使用、允许他人使用此类技术信息，权利人必然会因此受到损失。对于此类案件，司法实务对于“重大损失”的认定模式存在不同的做法：（1）根据侵权人的获利情况来计算数额。如张志勇等侵犯商业秘密案[12][12]中,法院是以被告人所在公司的利润来计算重大损失的数额；（2）根据技术信息的研发成本来计算数额。如在朱广河等侵犯商业秘密案[13][13]中,法院判决根据审计报告,认定涉案技术信息的开发研制费用,作为认定的“重大损失”数额；（3）根据技术信息的许可使用费来计算数额。如何家平等侵犯商业秘密案[14][14]中,法院因无法计算直接损失的金额，也无法计算侵权人的利润数额，故以许可使用费来认定了“重大损失”数额；（4）根据技术信息的市场价格来计算数额。如项军、孙晓斌侵犯商业秘密案[15][15]中,法院认为:在权利人损失与侵权人实际利润无法计算的情况下,应当以技术信息的市场价格来认定数额，故本案是以软件的市场价值来认定数额；（5）根据侵权人生产的侵权产品的价值来计算数额。如上海某贸易有限公司侵犯商业秘密案[16][16]中，法官认为：应当以侵权产品的总价值来作为认定重大损失；（6）以侵权人经营收入减去权利人对应的成本来认定计算数额。如胡某某等侵犯商业秘密案[17][17]中,法官阐述的观点即为：被告人因侵权行为所获取的利润可视为权利人销售收入的减少，故减去权利人对应产品的成本数额，即可计算出本案的权利人实际损失数额。
此种情况下，值得一提的是：上述案例中的技术信息本身仍被权利人掌控并使用，上述所谓技术信息秘密并未完全公开，仍在为权利人产生利润。在这样的情况下，假如以商业秘密的研发成本或自身价值甚至许可费用来直接认定损失数额，会产生逻辑上的悖论：刑事保护的目的在于恢复社会关系，着眼于权利人利益的恢复，但此情形下权利人商业秘密的研发成本或价值几乎并无损失，其损失的是其应得的利润，而非其付出的前期成本。所以笔者认为，在此情形下，“重大损失”的数额与业秘密的自身价值，特别是研发成本并不能等同为一个概念。所以笔者并不十分赞同在司法实务中适用上述第（2）、（3）、（4）种分析思路，而对于第（1）、（5）种分析思路也是仅能作为补充的分析思路，而不适合在实务中普遍适用。而第（6）种分析思路则具有一定的合理性，实际可具有可操作性，实务中可优先使用，若实在无法查清的情况下，才可考虑适用第（1）、（5）种分析思路。
3.非法获取、转让经营信息或允许他人使用经营信息的情形。
在实际案件中，对此类情形一般是考虑直接认定权利人的损失数额，对于间接认定数额的方法则是补充适用。上文对于经营信息较之技术信息的特点已有阐述，所以此类情形案件在实务中必须先考虑侵权行为与获利情况之间是否有因果关系。没有因果关系则不能以侵犯商业秘密罪定罪，但符合条件的话可以考虑以侵犯公民个人信息罪科以刑罚。根据《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号）第五条第一款的规定：非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：……（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的……[18][18]。非法获取、转让经营信息，若包含有公民个人信息的，数额情节符合定罪标准的话，完全可以侵犯公民个人信息罪定性。
而对于存在直接因果关系的此类案件，则尽量采用以权利人损失计算为基础的分析思路。如张同洲侵犯商业秘密案[19][19]中，法官是以直接张某某的所在公司的直接损失认定了张的涉案经过，并处以刑罚。而孙永林侵犯商业秘密案[20][20]中，法官最终是根据被害人减少的销售额认定了损失数额。
