[摘要]诈骗罪作为一种司法实践中常见的犯罪类型，近年来逐渐呈现复杂化、多样化、智能化的发展态势，许多新的诈骗方式不断出现，给司法实务部门准确认定和处理诈骗犯罪提出了挑战。本文以罪刑法定的基本原则为依据，主要探讨了诈骗基于不法原因给付物的行为和作为诈骗罪特殊形式的三角诈骗的定性问题，同时对民事欺诈行为和诈骗罪界限问题进行了分析，提出认定这些特殊诈骗方式罪与非罪的界限和标准，为刑法在规制社会中出现的新的诈骗类型提供理论依据。 

　　[关键词]诈骗罪 不法原因给付 民事欺诈 三角诈骗 

　　与盗窃罪、抢劫罪等较为古老的侵犯财产罪相比，诈骗罪是一种新型的犯罪类型。但是随着社会政治、经济、文化以及人们生活方式、生活观念的变迁，诈骗罪也随之发生变化，逐渐呈现复杂化、多样化、智能化的发展态势。我国刑法理论虽然对诈骗罪的构成要件作了较详细的论述，但是对于诈骗基于不法原因给付物的行为、作为诈骗罪特殊形式的三角诈骗的定性问题，以及对民事欺诈行为和诈骗罪界限问题，在理论上和实践上还存在较大争议，对这些问题有必要进行进一步的研究。 

　　一、关于诈骗基于不法原因给付物的行为的定性 

　　所谓不法原因给付，是指一方当事人给予另一方当事人的财物或者利益是基于不法原因，如为接受卖淫服务而支付金钱，或者为购买枪支、毒品而给付他人金钱。而诈骗基于不法原因给付物的行为是指在被害人基于不法原因给付时，接受给付的一方并没有履行对等义务的意思，而是采用欺骗手段骗取对方不法给付的行为。根据我国《刑法》规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。本罪的犯罪对象可以是各种财物，包括动产、不动产。上述规定并没有明确指出诈骗罪的对象是否包括不法原因给付物，因此，诈骗基于不法原因给付物的行为能否构成诈骗罪，理论界还有较大争议，对于此问题刑法学界存在着否定说与肯定说的对立。否定说认为被害人基于非法原因给付的财物不受法律保护，“基于不法原因的给付或者基于不法约定而移转的金钱、动产与不动产均不得要求返还，除非不法原因仅存在于受领人一方”。 [1][1]也就是说被害人已经丧失返还请求权，财物的所有权已经不属于被害人，所以该类行为不构成诈骗罪。肯定说则认为，第一，虽然不法原因给付物不受法律的保护，被害人丧失返还请求权，但是民法和刑法具有不同的调整关系和任务，没有民法上的请求权，但在刑法上仍值得保护，所以诈骗基于不法原因给付物的行为仍构成诈骗罪；第二，用来从事违法犯罪活动的财物，应该收归国有，行为人骗取这类财物，侵犯了财产关系。[2][2]因此，诈骗基于不法原因给付物的行为可以构成诈骗罪。 

　　笔者赞成肯定说，因为与一般的诈骗罪相比,诈骗基于不法原因给付物的行为只是行为对象和客观行为有所不同,但通过分析就可发现两者同样符合诈骗罪的构成要件,理由如下： 

　　首先，从犯罪对象的角度看，诈骗不法原因给付的场合，行为对象是不法给付物，但是我国《刑法》并没有将非法财物排除在诈骗罪犯罪对象之外。另一方面，财物之非法与否对民事关系具有重要影响，但从刑事的角度来讲，这个区别并不重要。我国刑法理论也承认违禁品属于刑法上的财物，对违禁品的占有也是财产犯罪的法益。[3][3]例如，行为人通过抢劫手段夺取他人毒品的，并不会因为财产是违禁品而否定行为人构成抢劫罪。因此，不法原因给付物完全可以成为诈骗罪等财产犯罪的犯罪对象。 

　　其次，在诈骗不法原因给付的情况下，由于诈骗行为在前，被害人的不法给付在后，没有行为人的诈骗行为被害人就不会处分财产，故被害人的财产损害是由行为人的诈骗行为造成的，这就说明了行为人侵犯了他人的财产，当然成立诈骗罪。[4][4]即在不法原因给付的场合，受骗者之所以做出不法原因的给付行为，最主要的原因还是欺骗者的欺骗行为。因此，诈骗不法原因给付的行为完全符合诈骗罪中受害人由于被骗而陷入错误认识，进而基于错误认识处分财产的行为构造。 

　　再次，在通常的诈骗罪中，行为人取得财产主要是由于被害人基于有瑕疵的意识作出的处分财产的行为。而在诈骗不法原因给付的场合，行为人在实施诈骗的行为过程中，被害人同样存在着有瑕疵意识的处分财产行为，只是处分行为主观上包含着是“不法动机”，但是被害人的处分财产的动机并不影响诈骗罪的成立，不能因为被害人主观动机不法，就由此否定行为人的通过诈骗行为非法取得财产的行为构成诈骗罪。 

　　最后，从一般预防的刑事政策角度考虑，如果否定诈骗不法原因给付的行为成立诈骗罪，这不仅会导致大量具有严重法益侵害性的诈骗行为无法得到惩罚，而且还会为诈骗犯指明了逃避刑事制裁的道路，同时也会助长大量企图以不法给付获得不正当利益的行为的滋生。为了充分发挥刑法在打击诈骗犯罪的积极作用，实现预防犯罪的形势政策目的，应当承认诈骗不法原因给付的行为构成诈骗罪。 

　　二、关于“三角诈骗”行为的定性 

　　根据刑法理论,诈骗罪的结构构造为:行为人实施欺骗行为——对方（受骗者）产生（或者继续维持）错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三者获得财产——被害人遭受财产损失。[5][5]通常诈骗行为只有行为人和被害人，被害人由于被骗而自己处分自己的财产，此时被害人和被骗人是同一人。但是，在司法实践中也存在着被害人和被骗人（财产处分人）不是同一人的情形，理论上把这种诈骗行为称为三角诈骗。例如，甲趁乙上班的时候，到乙家谎称自己是乙的同事，对乙的保姆丙说乙忘记带笔记本电脑了，自己过来帮他带去。丙信以为真，将电脑交给甲。在上述案例中被害人是乙，而财产处分人是其保姆丙，这就是典型的三角诈骗。对于三角诈骗我国刑法并没有明文规定，三角诈骗能否构成诈骗罪在刑法理论界和司法实践中仍存在争议，但笔者认为三角诈骗行为完全符合诈骗罪的构成要件，只是诈骗罪的一种特殊形式。对于三角诈骗行为能否构成诈骗罪，关键问题是在被害人和被骗人没有同一的情形下，该行为是否仍符合诈骗罪的行为结构和构成要件。一方面，我国刑法并没有将诈骗罪的被骗人（财产处分人）限定为被害人，在现实生活中，财产处分人既不必然是财产的所有人，也非必须是财产的占有人，只要是具有处分被害人财产权限或者地位的人即可。这就保证财产处分人虽然不是被害人，但其处分财产的行为效力可以及于被害人，和被害人亲自处分财产并没有实质的区别。另一方面，三角诈骗行为同样侵害了公私财产，和普通诈骗罪在法益侵害性方面并没有实质的区别。虽然被害人没有基于错误认识处分财产，而是由被骗人处分了财产。但是由于被骗人具有处分被害人财产权限或者地位，处分结果仍是被害人遭受财产损失。因此，不能因为三角诈骗中被害人和被骗人不具有同一性，而否认行为人侵犯了公私财产，导致被害人遭受损失。同时，在司法实践中,也存在着三角诈骗的行为被我国刑法规定为诈骗的具体事例，典型的就是信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡进行诈骗的行为。该罪中，行为人通过冒用他人的信用卡，即非持卡人以持卡人的名义使用合法持卡人的信用卡，通过具有处分合法持卡人财产权限的银行的处分行为，取得持卡人的财产。在上述冒用他人的信用卡诈骗过程中，银行是被骗人，实际损失者则是持卡人本人，被害人和被骗人显然不是同一人，且被骗人也具有处分被害人财产权限或者地位，属于典型的三角诈骗行为。而信用卡诈骗罪作为诈骗罪的特殊类型，刑法既然将“冒用他人的信用卡”的三角诈骗行为规定为特殊类型的诈骗罪，也进一步说明三角诈骗行为构成诈骗罪在司法实践以及我国刑法中是不存在障碍的。综上所述，三角诈骗的行为完全符合诈骗罪的构成要件，对于此类行为完全可以使用诈骗罪进行规制。 

　　三、关于民事欺诈行为与诈骗罪界限的分析 

　　民事欺诈是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示，使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定民事法律关系的不法行为。[6][6]民事欺诈与诈骗罪之间不是对立的、非此即彼的关系，而是一般与特殊的关系、包容与被包容的关系。任何符合诈骗罪的行为首先都是民事欺诈行为。因此，所谓的诈骗罪与民事欺诈行为的界限，实际上只能是诈骗罪与不构成诈骗罪的民事欺诈行为的界限，进一步来说，就是要确立一个标准，将构成诈骗罪的民事欺诈行为挑出来以犯罪论处。[7][7]那么，如何确立这个标准呢？哪些欺诈行为构成诈骗罪？哪些行为只是民事欺诈行为，不构成诈骗罪？为了回答以上问题，正确区分民事欺诈与诈骗罪，必须走出以下两个误区： 

　　首先，走出“因行为已构成民法上的民事欺诈，而否认其构成诈骗罪”的误区。 

　　在刑法理论和实践中，经常会有这样的认识误区：某行为违反了我国民法，属于民事欺诈行为，因而不成立刑法上的诈骗罪。毋庸置疑，民法的一个重要内容就是调整和处理不同民事主体之间的财产关系，任何侵犯他人财产的行为不管其是否触犯了刑法，都可谓违反了民法。刑法只是将部分值得科处刑罚的侵犯财产的行为类型化为财产犯罪，这些被类型化为犯罪的行为并不因为被刑法禁止，而不再成为民事违法行为。[8][8]可以说任何财产犯罪行为都具有双重违法性，即首先违反了民法或者其他法律，其次违反了刑法。因此，对于那些违反了民法的民事欺诈行为，只要符合刑法中关于诈骗罪的构成要件，就可以对其作出刑法上的否定性评价，成立诈骗罪。在认定该行为构成犯罪后，无需再考虑其是否违反了民法，也就是说不能因为某个行为违反了民法，属于民事欺诈行为，而否认其成立诈骗罪。 

　　例如，对于那些不符合购买经济适用房的条件，利用虚假的资料骗购经济适用房的行为，能否构成诈骗罪,无论是理论界还是实务部门都存在较大争议。有学者指出,在骗购经济适用房的行为中, 行为人骗取的并非财物，只是一种住房资格,不符合诈骗罪的对象特征; 骗购行为难以确定受骗人;骗购行为所指向的被害人及其财产损失难以认,因此,骗购经济适用房的行为并不符合作骗罪的逻辑构造。[9][9]同时，持此种观点的学者还认为，对于骗购经济适用房的行为，属于民事欺诈行为，由民法以及经济法、行政法调整即可，盲目将这种本应由民法、行政法调整的行为上升为刑事责任违反了刑法的谦抑性，这样发展下去很可能走向与现代法治应有价值相左的方向，从而使中国法治陷入庸俗化、泛化的境地。[10][10]上述学者的观点就是没有正确认识民事欺诈与诈骗罪的内在关系。诚然，骗购经济适用房的行为确实构成民事欺诈，但是这不妨碍适用刑法对此类行为进行规制。笔者认为，骗购经济适用房的行为完全符合诈骗罪的构成要件。首先，骗购者骗取的是一种财产性利益，而财产性利益完全符合诈骗罪的犯罪对象。[11][11]其次，骗购行为的被骗人是开发商，被害人则是出资建造经济适用房的各级政府，由于开发商根据与政府部门签订的承揽合同建筑、销售经济适用房，拥有处分经济适用房的的权限和地位，因此，骗购经济适用房的行为符合三角诈骗的特征。最后，作为被害人的各级政府的损失则是经济适用房与同类商品房的差价。综上，骗购经济适用房的行为符合诈骗罪的构成要件，根据罪刑法定原则的要求，对于那些骗购经济适用房的行为应当以诈骗罪惩处。不能因为该行为属于市场上的民事欺诈行为，就否认成立诈骗罪。 

　　其次，走出“盲目将一些民事欺诈行为评价为诈骗罪”的误区。 

　　与第一个认识误区相反，在司法实践中，司法机关在处理一些民事欺诈行为时，因为其造成严重的财产损害、或者具有严重的社会影响、或者迫于舆论的压力等一系列原因，而罔顾罪刑法定的基本原则，滥用司法权，把那些不符合诈骗罪构成要件的民事欺诈行为随意入罪。刑法的目的和任务是保护法益，但是刑法具有谦抑性，即并不意味着任何侵犯法益的行为都构成犯罪。只有当侵犯法益的行为符合刑法分则所规定的构成要件时，司法机关才能将这种行为认定为犯罪。滥用司法权，盲目将一些民事欺诈行为评价为诈骗罪的行为违反了罪刑法定的基本原则，也不符合刑法谦抑性的要求，侵犯了公民的自由，损害了刑法的安定性、权威性和合目的性。 

　　对于上述情况，一房二卖行为就是一个典型事例。例如，甲将自己的房屋出卖给乙，但是并没有办理过户登记手续。后来由于房价上涨，甲为了获取更大的利益又将改房屋卖给不知情的丙，并帮丙办理了过户登记手续。对于上述一房二卖行为，有观点指出，行为人甲主观上为了取得第一买受人乙的财产，客观上实施了隐瞒将房屋出售给丙的欺骗行为，骗取了数额较大的公私财物，构成诈骗罪。同时在司法实务部门，由于一房二卖的行为涉及到的金额一般比较大，容易造成较大损失，特别是当开发商实施一房二卖行为容易造成比较大的社会影响，面对各种压力，司法部门便把那些不符合诈骗罪构成要件的一房二卖行为入罪。但通过分析就会发现，多数一房二卖行为并不符合刑法中诈骗罪的构成要件。首先，甲在于第一买受人乙签订房屋买卖合同的时候并没有一房二卖的主观故意，该合同是真实有效的，此时甲对乙没有诈骗的主观故意；其次，由于后一买受人丙在签订合同是善意的第三人，丙根据善意取得制度最终获得了房屋所有权，不存在财产损失，故甲对丙不可能成立诈骗罪；同时，由于丙不具有处分第一买受人乙财产的权限和地位，故不能认定甲的行为构成丙为被骗者、乙为被害人的三角诈骗。因此，无论是对以第一买受人还是对于第二买受人，行为人都不构成诈骗罪，对于多数一房二卖行为应通过民事手段进行处理，不宜入罪。 

　　综上所述，司法机关在区分民事欺诈行为和诈骗罪时，应严格依据罪刑法定原则，牢牢把握诈骗罪的构成要件这条“红线”。对于那些符合刑法分则所规定的构成要件的民事欺诈行为，不能以成立民事欺诈而否认构成犯罪；对于不符合诈骗罪构成要件的行为，只能通过民事手段进行调整，切忌随意入罪。只有这样，才能真正的贯彻罪刑法定的基本原则，符合刑法谦抑性的要求，同时也有利于保证刑法的权威性、安定性和合目的性。